La licitación electrónica en España: Modificado de daños y perjuicios

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🔎Análisis de La Licitación Electrónica en España en la Contratación Pública y Privada desde la posición del Contratista. 

¿Es posible, una vez adjudicada la licitación, que el Contratista pretenda (dentro de las modificaciones plausibles del contrato), plantear una serie de cambios con respecto a la responsabilidad del contrato en lo referente a los daños y perjuicios expuestos?

Moraleja para el Contratista: los cambios no se plantean. No hay un salto al vacío o Fe ciega. Se deben analizar las responsabilidades del contrato público y, en caso de incapacidad de asumirlos, se debe descartar la oportunidad y comenzar la búsqueda de una nueva.

En ocasiones, una vez concedida la licitación, el Contratista pretende, dentro de las modificaciones plausibles del contrato y dentro de su proceso de formalización con la administración pública, plantear una serie de cambios con respecto a la responsabilidad del contrato.

Uno de ellos pudiera ser la desviación indicada en el Pliego de Cláusulas administrativas de la licitación que observa que el Contratista es el responsable de todos los daños y perjuicios, directos o indirectos, que se causen a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato y, como consecuencia, teniendo que indemnizar íntegramente al Órgano de Contratación por cualquier cantidad que esta se vea obligada a abonar por dichos daños (directos o indirectos), sanciones o responsabilidades (las indicadas en los Pliegos y que tengan relación con la ejecución del contrato, sin ser eximentes las relacionadas con los subcontratistas que ejecuten algunas de ellas). 

Asimismo, el incumplimiento de la obligación de indemnizar, si se quisiese rechazar o impugnar, podrá dar lugar a la imposición de penalidades sumatorias a las originales.

Aunque el Contratista adjudicatario aceptó estas consideraciones contractuales (tras su análisis de Pliegos y decisión en firme de participación) y así lo ratifico al presentar su oferta y donde posteriormente el acto de ejecución del contrato se ratifica, el ejercicio de considerar la limitación de su responsabilidad tanto en el apartado del importe (normalmente al 100% del importe de sus honorarios), así como en los conceptos tipificados (quizás intentándolo en que se activen únicamente por daños directos y, por tanto, excluyendo cualquier responsabilidad por daños indirectos) originaría un conflicto directo con los principios que esgrime la Contratación Pública.

Si esto no se limitase adecuadamente, la Administración Pública tendría que hacer frente a reclamaciones desproporcionadas que pudieran surgir por daños imprevisibles o indirectos. Además, esta clase de consideraciones defiende el hecho de que es más razonable y proporcional limitar la responsabilidad al proporcional del alcance de los servicios prestados.

Por otro lado, el contrato, una vez redactado y enviado para su formalización normalmente establece un régimen amplio y detallado de penalidades aplicable a distintos tipos de incumplimiento. 

Por todo ello (y como la suma de las circunstancias podrían revelar), es posible que el Contratista concluya que posterior a la adjudicación pueda hacer modificaciones al respecto de considerar limitar al X% del precio de las penalidades máximas del contrato, así como la eliminación de las penalidades por infracción en subcontratación.

A este respecto, el Artículo 215 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), regula la subcontratación. Específicamente, el apartado 3.a establece una de las obligaciones principales que el contratista debe cumplir frente a la Administración cuando decide subcontratar parte de la prestación al decir:

" Art. 215.3.a) LCSP: Comunicación de la subcontratación:

a) El contratista deberá comunicar por escrito al órgano de contratación, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, la intención de celebrar subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representantes legales del subcontratista, justificando suficientemente la aptitud de este último para ejecutarla por referencia a sus elementos técnicos y humanos y a su capacidad de obrar."

En el texto anterior conviene recordar que, si el contrato tiene carácter secreto o reservado, o si su ejecución requiere medidas de seguridad especiales, la administración puede ser aún más estricta con estos requisitos.

 

A lo anterior hay que añadir, además, las causas vinculantes por impago a los subcontratistas que están reguladas en el artículo 217 LCSP (para garantizar que el dinero "fluya" correctamente por toda la cadena de ejecución entre los subcontratistas y los suministradores) y que expresa:

“Artículo 217. Comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores.

1. Las administraciones públicas podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas principales han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en la ejecución de los mismos.

2. En los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros y en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 20 por ciento del precio de adjudicación, los órganos de contratación comprobarán el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas principales hayan de efectuar a los subcontratistas o suministradores que participen en la ejecución de aquellos.

A tal fin, el órgano de contratación podrá realizar, entre otras, las siguientes actuaciones:

a) Solicitar, a la finalización de la ejecución del contrato o cuando se proceda a la devolución de la garantía definitiva, una relación de los subcontratistas y suministradores que hayan participado en el mismo, así como de las condiciones de pago de cada uno de ellos y el justificante de que se ha cumplido con los plazos de pago legales.

b) Comprobar que los pagos se han realizado dentro de los plazos legales establecidos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

3. En el caso de que se produzcan demoras en los pagos a los subcontratistas o suministradores, se podrán imponer al contratista las penalidades que, para este supuesto, se hubieran previsto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 192 de la presente Ley.

4. El incumplimiento de las obligaciones de pago a los subcontratistas o suministradores por parte del contratista principal podrá ser considerado como infracción grave a los efectos de lo previsto en la letra c) del apartado 2 del artículo 71 de la presente Ley.”

Cuando uno examina el texto legal puede concluir que es bastante tajante. Por ejemplo, el apartado 2 es el que más responsabilidad extrapola al Contratista, porque convierte la vigilancia en una obligación para la Administración, sobre todo en contratos grandes, no dejándolo a su elección sino como parte de su proceso de seguimiento, lo que indica que el dinero público no solo se asigna, sino que debe asegurarse que su inversión es la adecuada.

Por todo ello, hay que mencionar también que, en el supuesto de que el contrato público no dispusiese de subcontratación, este hecho haría que se produjese el blindaje del órgano de contratación de cara a posibles necesidades futuras vinculantes a la contratación de servicios de empresas adicionales por parte del Contratista o de la cesión de servicios mientras dure la ejecución del contrato.

Si se estableciese esta casuística, cabe señalar que el Contratista ha hecho una evaluación de riesgos indebida debido a que no se ajustaría a derecho acceder a la modificación solicitada. 

Por otro lado, hay que hacer mención también del Artículo 139, apartado 1, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público para recordar que, de conformidad con el mismo, sería de aplicación el principio de inmutabilidad del Pliego, y así establece que el PCAP constituye el marco normativo inalterable del contrato. Dicho texto lo expresa así:

“Artículo 139. Proposiciones de los interesados.

1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de otros Estados miembros de la Unión Europea.”

Esto significa que cualquier modificación de sus condiciones, una vez finalizado el proceso de licitación, vulneraría los principios fundamentales de la contratación pública. Dichos principios  están específicamente listados en el Artículo 1. Objeto y finalidad:

“1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.”

Así, los principios de igualdad de trato y no discriminación hacia el resto de los licitadores que concurrieron al procedimiento conlleva la aceptación de los términos fijados en los pliegos desde el inicio del proceso administrativo. 

Entonces, el Órgano de Contratación no podría acceder nunca al modificado expuesto anteriormente, debido a la limitación de responsabilidad propuesta ya que alteraría la naturaleza de los riesgos asumidos por el adjudicatario en el momento de presentar su oferta, lo cual, bajo el marco legal vigente, es un extremo que no se puede autorizar en esta fase del proceso ni por el cauce de mera solicitud donde, como parte del procedimiento, el contratista solo tiene que comunicar o pedir algo a la Administración, y esta se limita a acusar recibo o tomar razón de forma casi automática, sin necesidad de un proceso de fiscalización o aprobación complejo y discrecional.

De hecho, las cláusulas aludidas responden a la necesidad de salvaguardar el interés general y garantizar que cualquier perjuicio derivado de la ejecución del contrato sea íntegramente resarcido, asegurando así la adecuada protección del órgano de contratación y, por ende, de la administración y de los fondos públicos del Estado que se deben gestionar con total responsabilidad y transparencia. 

Por tanto, y como conclusión a este análisis de un posible intento del modificado contractual por parte del Contratista, recordemos siempre que, por parte del licitante adjudicatario, que la cobertura de eventuales riesgos corresponde al ámbito de gestión interna del licitador, a través de los mecanismos de aseguramiento y pólizas de responsabilidad civil que consideren oportunos para cubrir el alcance del contrato.

Esta cobertura depende única y exclusivamente del licitante y la misma nunca puede ser revertida o transformada a través de la modificación ni de la negociación posterior de las cláusulas de responsabilidad del pliego. El solo intento de hacerlo, invalidaría la licitación y la aceptación o declaración de voluntad, emitida por la Administración Pública o por el particular (contratista), de conformidad plena con los términos de una oferta previa, lo que perfecciona el contrato y vincula a las partes.

Moraleja para el Contratista: los cambios no se plantean. No hay un salto al vacío o Fe ciega. Se deben analizar las responsabilidades del contrato público y, en caso de incapacidad de asumirlos, se debe descartar la oportunidad y comenzar la búsqueda de una nueva.

Resumen ejecutivo: Contratación Pública / Análisis: Sector del Agua / Conclusión: Contratista

Enrique Castellanos Rodrigo

Especialista en Contratación Pública y Sector del Agua. Conexión técnica-legal desde la experiencia del contratista.

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