La licitación electrónica en España: Prácticas Colusorias

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🔎Análisis de La Licitación Electrónica en España en la Contratación Pública y Privada desde la posición del Contratista. 

¿Qué presunciones legales “iuris tantum” o relativas (admisibles de prueba en contrario) pueden ser tipificadas como supuestos “indicios fundados de conductas colusorias”?

Esta pregunta quedó pendiente de contestar tras la redacción del último artículo sobre La licitación electrónica en España

La base para la detección por parte del Órgano de Contratación de conductas colusorias se establece en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC)

En su Artículo 1 se establecen las prácticas susceptibles a denominarse como colusorias (acuerdos secretos o prácticas concertadas entre empresas que pueden restringir, impedir o distorsionar la competencia en el mercado nacional).

Bajo esta premisa, si el el Órgano Contratante (a quien se le da la responsabilidad de manejar fondos del Estado, ya sean nacionales o europeos) detecta alguna presunción colusoria de una o más empresas licitantes que participan en el proceso administrativo manejado por la administración pública, puede activar el Artículo 150 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) para garantizar así el cumplimiento de los principios de la contratación pública de acuerdo a los requisitos de publicidad, información y transparencia establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público.

Esta activación está fundamentada en la detección de un tipo de conducta con “carácter presuntamente colusorio” en la que se activa la necesidad del establecimiento del “Derecho Probatorio” para que La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, analicen las pruebas envueltas para valorar si son elementos demostrables que no sean refutables como hechos de conducta colusoria (ya estén basados en pruebas documentales o en pruebas testimoniales). 

Esta valoración se efectuará sin prejuzgar un eventual expediente sancionador por parte de la autoridad competente en materia de competencia.

Por tanto, por parte de la Empresa Licitadora, ¿qué clase de conductas o prácticas pueden ser susceptibles a denominarse como “indicios fundados de conductas colusorias”?

Una conducta colusoria es aquella que pueda constituir una infracción a la legislación de defensa de la competencia. 

Analicemos en profundidad el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia:

“Artículo 1. Conductas colusorias.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

A tener en cuenta que dichas infracciones descritas, se someterán a estudio para valorar si se ha producido una única infracción o ha sido una práctica continuada establecida tras un acuerdo de cooperación (aunque no haya sido materializado con un acuerdo explícito entre todas las partes).

Analicemos cada uno de los apartados y su relación a una conducta o práctica colusoria:

“Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional”

En este punto, queda claro que está absolutamente prohibido que las empresas alcancen acuerdos para fijar precios u otras condiciones comerciales con el fin de conseguir el reparto del mercado ya sea con el propósito de poner límites a la producción o estimando los suministros futuros para cada una de ellas.

El espíritu que hay tras este enunciado es que las empresas Licitantes puedan hacer una participación totalmente independiente y autónoma con respecto al resto de Licitantes que participan en el mismo proceso. 

De esta manera se regula y evita que los Licitantes puedan establecer interacciones entre ellos para manipular de alguna manera el resultado de las adjudicaciones por coordinar acciones en conjunto, ya sea expresadas por acuerdos, repartos de mercado o cualquier otra forma que atente contra la libre competencia.

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

Aquí pueden aplicar la detección de las llamadas “ofertas de cobertura”, que adoptan la forma de simular la existencia de competencia cuando ya hay precios pactados entre ellas para designar al adjudicador en función del precio generado. 

Estos Pactos podrían basarse en acordar los descuentos ofrecidos, fijar precios mínimos de participación, la aplicación de formulas de cálculo para determinar los precios, descuentos y las entidades que participarían en concreto a licitaciones monitoreadas según el beneficio que podría obtener cada empresa licitante. Todo esto derivaría en una manipulación del resultado de la licitación.

Las conductas consistirían en que las partes han establecido acuerdos o prácticas concertadas para el reparto del mercado de las licitaciones convocadas donde todas las partes poseen el mismo o similar producto a suministrar. Decidirían los precios de presentación o de omisión (no presentación) para establecer esta repartición.

También los repartos pueden basarse en zonas geográficas concretas de las instalaciones a ejecutar o en la ubicación de los Organismos Contratantes, donde un Licitante puede tener una estructura de servicio más idónea para llevar a cabo las ejecuciones contratadas o el reparto de Los Lotes en función de los productos y servicios licitados por el Órgano de Contratación al expediente aplicable.

Otra estrategia es la de establecer precios bajos similares para minimizar el impacto en la oferta ganadora para que no pueda considerarse en presunción de oferta anormalmente baja. 

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

En este caso, uno de los supuestos puede ser cuando se establezca que estas prácticas han eliminado los beneficios que genera la libre competencia o la rivalidad entre empresas de un mismo sector y, como resultado, no haya una constancia clara de que los precios puedan ser aprobados en distintos niveles en función de la innovación y calidad de los bienes y servicios que consumen.

La fijación de un precio único entre los Licitadores para dirimir los criterios de juicio de valor en función del desarrollo técnico o la innovación y así forzar la capacidad del Licitante diferenciador en la valoración Técnica.

La existencia de una “concertación” al establecer un plan común que limite o pueda limitar su política comercial individual al determinar planes de acción específicos o de la omisión de los mismos para el beneficio de un tercero o del mutuo propio.

De nuevo, no hay necesidad de encontrar un acuerdo escrito o explícito, ya que la observación y constancia de estos comportamientos pueden dar Fe de la existencia de estos acuerdos y concertaciones entre empresas licitantes.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

Los hechos presuntamente constitutivos de acuerdos colusorios aplicables a este punto pueden ser parte de prácticas concertadas entre empresas si ocurren los siguientes antecedentes de hecho:

Si al licitar un contrato se observa situaciones como el hecho de que, solo haya una licitación o una sola oferta, a pesar de haberlo enunciado con publicidad o con invitación sin negociado con publicidad. Aquí entrarían también los Proveedores calificados dentro de un acuerdo marco que sean competencia directa entre ellos.

La presentación de oferta en UTE formada por competidores directos de un mismo sector, ya sea en la fórmula de la subcontratación de empresas las competidoras o a través de Uniones Temporales. De esta manera todas se asegurarían la facturación de la parte proporcional al porcentaje de calificación tras la adjudicación.

La rotación de ofertas entre empresas competidoras acordando quien se presentará o no a expedientes previamente estudiados en su conjunto por todas las partes implicadas.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

Entre otras prácticas, las empresas licitantes podrían forzar de manera indebida en un expediente el llamado “derecho de desistimiento” por el que existe la posibilidad de dejar sin efecto el servicio o el bien contratado.

La decisión entre competidores de no licitar en un expediente para forzar la Declaración de ser calificado como “desierto” el contrato aplicable, por no haberse presentado ningún licitador por acordar entre ellos, que se forzase la modificación de las condiciones por parte del Órgano Contratante.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Una empresa tiene posición dominante si en el mercado en el que actúa tiene capacidad de comportarse de una forma relativamente independiente, sin tener en cuenta a sus proveedores, clientes o competidores.

Los ejemplos de explotación abusiva de una posición dominante son:

• La imposición de precios u otras condiciones comerciales que no sean equitativas.

• La negación de forma injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos o de la prestación de servicios.

• La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones que no guardan relación directa con el contrato.

• La Retirada de la oferta presentada, aun siendo la mejor clasificada, para que se la adjudique el siguiente.

¿Qué estrategias colusorias podrían establecer las Empresas Infractoras?

Por tanto, las anteriores conductas colusivas pueden presentarse si los Licitantes diseñan sus ofertas para simular competencia inexistente, quizás unos licitando alto y otros más bajo, presentando ofertas técnicas deficientes en la selección de los productos oferentes (aunque si dispongan en su porfolio de productos que tengan un cumplimiento óptimo técnico de acuerdo al Pliego Técnico) o la igualación de ofertas tanto en los criterios de juicio de valor económicos como técnicos que darían entender una casuística demasiado presumible con una ligera diferencia que determine cual resultará finalmente ganadora.

Como varias sentencias judiciales ya han puesto al descubierto, en términos generales, es más fácil poner en práctica la colusión cuando se trata de Contratos Negociados sin Publicidad, es decir, se trata de licitaciones donde el Órgano Contratante invita de manera directa a un número determinado de Empresas Licitantes y que cumplen con los parámetros exigidos para que presenten sus ofertas en competencia legal entre unas y otras.

 

En estos casos, dado que la invitación se hace sin Publicidad, el principio de Confidencialidad prevalece durante el proceso administrativo, entendiéndose que cada una de las empresas licitantes no tiene conocimiento de la otra en cuanto a si participa o no y en cuanto a si ha sido invitada o no.

Las excepciones del principio de confidencialidad no se mantienen, como excepción, en el llamado Acuerdo Marco, donde se ha hecho con anterioridad una calificación de proveedores cuyo listado ha sido publicado. 

No obstante, incluso en este tipo de contratación pública, la confidencialidad se mantiene en cuanto a quien recibe o no invitación de participación de cada uno de los expedientes que comprenden el acuerdo marco, dado que esta invitación se hace de manera individual empresa por empresa.

Pues bien, en estos casos, se podría dar colusión si una o dos o más empresas invitadas a participar en el expediente contactan entre ellas para establecer una red de colaboración, para decidir quién participará, con qué nivel de precios se hará o incluso decidir quién presentará una oferta perdedora o, simplemente, quien declinará la invitación a participar en el proceso.

No olvidemos tampoco que una práctica colusoria no se extiende solo a un acto propio de una licitación sino que si existe también la coordinación entre empresas, en la que de manera habitual se adoptan acuerdos con respecto a la presentación de ofertas contractuales, envío de ofertas de cobertura, el establecimiento de rotación de ofertas o la constitución de UTE´s para el reparto porcentual de beneficio en función de su participación en la unión temporal, todo ello, siendo habitual, es constituyente de objetivo de alteración del resultado de las licitaciones públicas a favor de la empresa ganadora que previamente se haya acordado en la coordinación.

¿En qué se sustenta la norma para el hecho probatorio?

Para establecer un relato histórico de los sucesos objeto de enjuiciamiento, estos deben sustentarse de tal manera que el órgano judicial los pueda considerar ciertos y, por tanto, relevantes para el fallo de la sentencia.

En todos estos conceptos anteriores que se han descrito y que pueden considerarse atribuibles a la detección de indicios de conductas colusorias recordemos que, para poder concluir que se ha realizado de manera explícita y orquestada el concierto o el acuerdo, la acreditación se elevará a hechos como la coordinación y la cooperación fundada en hechos que se han llevado a cabo de manera práctica (sin que por ello tenga que existir un acuerdo propiamente dicho).

Dicho de manera sencilla, sino existe un acuerdo tangible entre las empresas, este es sustituido por un acuerdo de voluntades fundamentado en las conductas detectadas. Así, entre la ausencia de prueba directa se elevan todas estas cuestiones a las pruebas de presunción. Lógicamente, la detección de un acuerdo explícito (como puede ser el escrito) despejaría toda duda razonable a tenor del hecho probado e irrefutable.

Por último, hay que apuntar que las pruebas de indicio o presunción están plenamente admitidas, tanto por la jurisprudencia del Estado Español, como por la europea.

Dicha validación fue constatada por El Tribunal Constitucional en su sentencia de 174/1985, de 17 de diciembre).

“Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. 

Puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente.” 

Y como equilibrio a ésta y otras sentencias similares, recordemos lo que puntualizó el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de julio de 2018:

“los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo”.

¿Qué consecuencias se derivan de la conducta o práctica colusoria para la empresa que comete la infracción?

La conducta colusoria acarrea, como poco, la sanción impuesta de una multa pecuniaria (con el monto económico que se decida en sentencia firme) junto con la prohibición de contratar con las administraciones públicas durante un periodo de tiempo determinado en función del reparo que se confirme. 

Así lo establece la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia:

Sanción con multas económicas:

“Artículo 63. Sanciones.

1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente ley las siguientes sanciones, para cada una de las infracciones declaradas:

a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios total mundial de sus miembros, salvo cuando en el mismo expediente se sancione tanto a empresas asociadas como a la asociación a la que pertenecen. En este caso, para la determinación del volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas no se computará el volumen de negocios total mundial de las empresas asociadas que hayan sido sancionadas en el mismo expediente.”

Sanciones adicionales a los directivos o representante legales:

Artículo 63. Sanciones.

“2. Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en la conducta.

Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.”

Daño a la reputación de la empresa

Artículo 69. Publicidad de las sanciones.

“Serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley, su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida.”

Indemnización de daños y perjuicios

Artículo 71. Responsabilidad por las infracciones del Derecho de la competencia.

“1. Los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados.”

Por otro lado, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público especifica lo siguiente:

Prohibición de contratar con las administraciones públicas

Artículo 71. Prohibiciones de contratar

“1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente.”

Todas estas son unas consecuencias que privarían a la Empresa Licitante de la participación en el Sector Público que, hoy por hoy, es un mercado estratégico y que en el futuro se establecerá como el Sector más sólido del que dependerán las empresas privadas para su desarrollo y crecimiento.

No olvidemos este dato disuasorio de la conducta colusoria: en la actualidad, la contratación pública representa alrededor de 20 % del P.I.B. de España (dato proporcionado por la CNMC)

Fuentes

• B.O.E.: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
• B.O.E: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
• CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Resumen ejecutivo: Contratación Pública / Análisis: Sector del Agua / Conclusión: Contratista

Enrique Castellanos Rodrigo

Especialista en Contratación Pública y Sector del Agua. Conexión técnica-legal desde la experiencia del contratista.

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